Щодо криміналізації та тлумачення «рейдерства» в Україні

Наукові дослідження юристів, економістів та напрацювання практиків М. Арманова, В. Глушкова, О. Джужи, О. Кальмана, А. Кінаха, В. Захматова, В. Крутова, М. Погорецького, П. Пригунова, В. Картавцева, А. Кушнарьова, В. Куца, А. Орлеана, П. Орлова та інших, що присвячені питанням вивчення рейдерства, наводять різні його визначення і види. Це, зокрема, «біле», «чорне», «сіре» тощо захоплення підприємства. Шляхи і практичні прийоми, пов’язані із своєчасною протидією незаконному захопленню підприємств в Україні, є актуальними і потребують більш ґрунтовних досліджень.

Російський вчений Полушкін О.А стверджує, що «недружнє поглинання», «корпоративний шантаж», «незаконне встановлення контролю над підприємством» - це лише деякі синоніми рейдерства, прийняті в Росії і котрі стали основною формою перерозподілу власності після кримінальних розбірок 90-х років. Скупівля акцій, ініціювання банкрутства, реприватизація, силове захоплення, підробка документів, шахрайство – все це рейдерство. Але поняття «рейдерство» та «недружнє поглинання» порівнювати не доречно.

В англосаксонській правовій трактовці недружнє поглинання означає банальну скупівлю акцій на ринку, котра здійснюється проти волі неефективного менеджемента та неуважних найбільших акціонерів. В загальному розумінні поглинання – це процес, в результаті якого активи компанії становляться власністю покупця, а не загарбника. Поглинання здійснюється, коли одна компанія отримує контроль над іншою.

А Москаленко С. вважає, що рейдерство можна визначити як інструмент захвату, який включає в себе комплекс юридичних, психологічних, економічних, військово-спортивних методик та технологій.

Нами досліджено, що у корпоративному праві США та Західної Європи терміном «рейдер» позначається особа, яка починає активно скуповувати акції чужої компанії з метою її поглинання, шляхом отримання контрольного пакету. У своєму класичному визначенні рейдер, уживаючи заходи з придбання чужої компанії, не порушує закон, а діє лише всупереч волі її керівництва та контролюючих акціонерів. Це дозволяє розглядати навіть випадки ворожого (недружнього) поглинання підприємств як об’єктивні процеси, що сприяють динаміці економічного зростання та розбудові потужної конкурентоспроможної економіки. Проте в Україні (як і в більшості пострадянських країн) злиття та поглинання підприємств часто відбувається не за для оптимізації їх економічної діяльності, а скоріше з метою привласнення чужого майна. І тому, на наш погляд, буде помилкою називати суто економічне явище, пов’язане з поглинанням чи злиттям підприємств, терміном «рейдерство», що більше відноситься до правової сфери. Рейдерство в Україні має суттєву кримінальну складову. Відверто злочинне захоплення чужої власності, поєднане з корупцією у судах та правоохоронних органах закономірно викликає обурення суспільства і тому вимагає правової оцінки саме з боку правоохоронних органів.

З позиції Міністерства внутрішніх справ України рейдерство – це силове захоплення спірних підприємств, у тому числі на виконання відповідних судових рішень на користь тих чи інших власників.

Фахівці Служби Безпеки України розглядають рейдерство як протиправне захоплення акціонерних товариств (в тому числі з державною часткою власності) сторонніми комерційними структурами через міноритарних акціонерів, котрі діють на їх користь.

В законопроекті № 3330 від 13.03.2007 року «Про внесення змін та доповнень до деяких законодавчих актів України щодо встановлення кримінальної відповідальності за захоплення підприємств (рейдерство)» рейдерство трактується як замовлення та (або) організація нападу на підприємство, установу, організацію, з метою його захоплення, вчинене організованою групою.

Як антисуспільну дію, що не має легітимності, але відбувається в абсолютно законний спосіб, визначають фахівці Міністерства юстиції України.

З точки зору фахівців органів прокуратури, рейдерство – це злочинна діяльність організованих злочинних угруповань із привласнення чужого майна шляхом шахрайства, із використанням неправосудних судових рішень за співучасті корумпованих чиновників.

З аналізу вищезазначених поглядів, виникає питання розмежування та порівняння таких понять як «рейдерство», «недружнє (вороже) поглинання» та «незаконне захоплення підприємства». На нашу думку, частково вдало надано трактування поняття «рейдерство» саме російським вченим Полушкіним О.А., який визначає рейдерство саме як протиправний перерозподіл власності, тобто незаконний процес. Хоча при цьому, останній зазначає, що рейдерство має як законні форми, так і незаконні, тобто суперечить сам собі. Ми вважаємо, що рейдерство, саме для України – це завжди складний і високоінтелектуальний, найчастіше саме злочинний бізнес, тобто кримінальний, як, наприклад, зазначають вчені Кальман О.Г. та Погорецький А.М.

Крім того, в своїх роботах зазначені фахівці застосовують такий термін як «кримінальне рейдерство», котре завжди пов’язане з захопленням активів підприємства та використанням лише незаконних методів. Аналізуючи ряд точок зору вчених-кримінологів, на нашу думку, дане застосування найбільш вдале, саме для вітчизняного правового поля, адже рейдерство має і законні форми, без використання протиправних заходів. Отже виходить, що «рейдерство» має кримінальний аспект і законний, тобто як «незаконне захоплення підприємства», так і «недружнє (вороже) поглинання». Таким чином, на нашу думку, доречно надати наступне визначення рейдерства, котре б в повній мірі відобразило всі сторони цього явища. Отже, рейдерство – це незаконне захоплення підприємства з метою заволодіння його активами та з використанням незаконних методів і засобів (кримінальне рейдерство) або недружнє чи вороже поглинання підприємства з використанням законних (правових) засобів з тією ж метою. Дане визначення охоплює всі форми та види рейдерства, так зване «біле», «сіре» та «чорне» рейдерство.

Таким чином, надане нами визначення поняття «рейдерство» вказує на те, що терміни «недружнє (вороже) поглинання» та «незаконне захоплення підприємства» входять до структури досліджуваного явища. Крім того, щоб запобігти в подальшому розбіжностям в поглядах вчених щодо класифікації та трактування поняття «рейдерство», ми пропонуємо розділити рейдерство на дві основні форми, а саме: «кримінальне (протиправне) рейдерство або незаконне захоплення підприємства» та «недружнє (вороже) поглинання». Тобто, ми пропонуємо, ототожнювати два поняття «рейдерство» та «кримінальне рейдерство» як протиправне діяння, хоча воно і входитиме до структури рейдерства, а термін «незаконне захоплення підприємства» використовувати як синонім поняттю «кримінальне рейдерство».

Зауважимо, що зазначена схема розподілу рейдерства на дві форми надасть можливість чітко розмежувати рейдерство як протиправне, незаконне явище і правове, тобто законне. Так, якщо рейдерство здійснюється з використання, на будь-якій стадії, незаконних методів або засобів, то це завжди кримінальна форма рейдерства (кримінальне або протиправне рейдерство). У разі, коли поглинання підприємства здійснюється у рамках закону, або з використанням його прогалин, але не суперечить діючому законодавству, то це законна форма рейдерства (недружнє поглинання).

Досить цікавими, на нашу думку, є погляди вчених – фахівців Національної академії прокуратури України щодо криміналізації рейдерства та його трактовки. Вони стверджують, що проблема криміналізації рейдерства обумовлюється складністю цього явища. По-перше, рейдерство може вчинятися кількома альтернативними або сукупністю різних дій (ухвалення неправосудного рішення суду, незаконні дії службової особи, підробка документів, фальсифікація доказів, примушування до вчинення правочину чи відмови від його вчинення, самоправство або застосування фізичного насильства).

По-друге, у вчиненні таких дій можуть брати участь різні співучасники (замовник або особа, в інтересах якої вчиняються рейдерські дії; особа, яка безпосередньо організовує рейдерську схему, а також виконавці незаконних дій тощо). Хоча, на нашу думку, інститут співучасті в кримінальному праві дасть змогу кваліфікувати такі дії, якщо в чинному Кримінальному кодексі України з’явиться стаття щодо кримінальної відповідальності за рейдерство і, звичайно надасть чітке визначення самого поняття. Означена ситуація обумовлює існування двох різних точок зору або поглядів щодо вдосконалення кримінального законодавства з метою протидії рейдерству.

Першим є внесення змін до статей КК України, якими встановлено відповідальність за суспільно небезпечні діяння, що є складовими рейдерства, з метою посилення відповідальності за них та отримання можливості більш ефективного використовувати ці норми для протидії рейдерству. Прихильники такої позиції вважають, що протидіяти рейдерству можна за допомогою чинного КК України, в якому передбачену кримінальну відповідальність за зловживанням службовим становищем, перевищенням влади або службовим становищем, підробку документів, винесення завідомо неправосудних рішень, самоправство та інші суспільно небезпечні діяння, що є складовими рейдерства.

Для більш ефективної протидії рейдерству в такий спосіб необхідно або посилити відповідальність за такі дій, або передбачити відповідні кваліфікуючи ознаки з підвищеною відповідальністю.

Інший шлях протидій рейдерству кримінально-правовими засобами полягає у криміналізації цього явища як окремого складу злочину. Цей напрямок має також і своїх прихильників.

На нашу думку, зазначений напрямок більш придатний та ефективний для «українського рейдерства». Перш за все, він дозволить відокремити рейдерство від багатьох інших складів злочину, що мають значно менший ступінь суспільної небезпечності. При цьому такий шлях призведе до появи в КК України лише одного нового складу злочину в той час, коли внаслідок криміналізації рейдерських дій як кваліфікуючих ознак інших складів злочинів виникне багато нових кваліфікуючих складів злочинів.

Окрім цього, поява нової статті в КК України, одночасно надасть чітке та санкціоноване державою визначення поняття «рейдерство» саме для вітчизняної юриспруденції.

Також, саме чітке законодавче визначення поняття рейдерства дозволить уникнути різнотлумачень цього терміна, наявність статті, що передбачатиме заборону рейдерства, надасть змогу отримувати чіткі статистичні дані щодо порушених кримінальних справ, обвинувальних вироків, рівня поширення та розвитку рейдерства в країні, кількості засуджених за рейдерські атаки, матеріальні збитки, завдані такими атаками тощо.

Але питання щодо криміналізації рейдерства має низку і негативних моментів. По-перше, формулювання цього поняття. Проведений нами аналіз свідчить, що не існує єдиного, загальноговизнаного, чіткого та лаконічного визначення рейдерства. Для його формулювання в кримінальному законі вкрай важливо з’ясувати те спільне, що поєднує між собою дії, які є складовими рейдерства. Ми підтримуємо думку А.Орлеана та Р.Дурдієва, котрі вказують, що описати такі дії узагальнюючим терміном не можливо, оскільки вони за своєю суттю є абсолютно різнорідними, та й в умовах сьогодення, де гарантія, що в найближчому майбутньому, рейдери за допомогою «сучасної еволюції» на знайдуть нові протиправні методи вчинення рейдерських атак. Поєднує діяння (складові рейдерства) між собою лише одне – суспільно небезпечний наслідок їх вчинення. Таким наслідком є встановлення контролю над юридичною особою чи її активами. Встановлення контролю над юридичною особою чи її активами може бути вчинене і в законний спосіб. Тому діяння, що можуть утворити склад кримінально караного рейдерства або, як нами зазначалося, незаконного рейдерства, мають бути злочинними. Наявність наведеного вище наслідку підвищує суспільну небезпечність вчиненого і саме тому дозволяє виокремити такі діяння як самостійний склад злочину. Враховуючи надзвичайно великий спектр діянь, які є складовими рейдерства, нам не вдасться передбачити їх всі при конструюванні нової статті, але до цього навряд чи й варто прагнути. В диспозиції статті, ми погоджуємося, доцільно описати лише найбільш суспільно небезпечні та поширені в рейдерських схемах діяння, оскільки нами зазначалося, що не можливо врахувати так званий фактор «сучасної еволюції» соціальних та правових явищ.

Цікаву версію майбутньої кримінально-правової норми і одночасно визначення самого рейдерства виклали А.Орлеан та Р.Дурдієв: «Встановлення контролю над юридичною особою чи її активами, вчинене шляхом завідомого використання неправосудного рішення суду чи підроблених документів або злочинних дій службової особи, а так само шляхом примушування до вчинення (відмови від вчинення) правочину, самоправства, застосування фізичного насильства чи інших незаконних засобів – карається….».

Крім того, ми підтримуємо й інший, альтернативний варіант криміналізації незаконних захопленннь підприємств в Україні, котрий пропонують О. Кальман та М. Погорецький, котрі стверджують, що враховуючи багаточисельність існуючих форм рейдерства визначити тільки один родовий об’єкт, на який посягають рейдери і віднести відповідний склад злочину лише в один розділ КК України, передбачивши при цьому усі форми рейдерства, не представляється можливим. Тому прооблеми протидії рейдерству кримінально-правовими заходами полягають не у відсутності спеціальної норми, а у небажанні правоохоронних органів застосовувати чинне законодавсто або неможливості його застосування. Подальше вдосконалення кримінального законодавства в цій частині, на думку О. Кальмана та М. Погорецького, має відбуватися шляхом установлення комплексу норм, які передбачатимуть кримінально-правову охорону корпоративних відносин. Визначальною ознакою рейдерства є умисна спільна участь декількох субєктів злочину у вчиненні протиправного діяння. Окрема особа не спроможна вчинити всі протиправні діяння. Які визначають обєктивну сторону рейду на всіх його етапах. Тому, остані пропонують введення кримінальної відповідальності лише за організацію рейду (рейдерського нападу). Злочинні діяння, вчиненні окремими виконавцями на всіх етапах організації і здійснення рейдерського нападу, є наслідком діяльності організатора (організація злочинного обєднання, керівництво ним, забезпечення його злочинної діяльності). Тому кримінальній відповідальності за всі злочини, вчинені рейдерськими групами чи організаціями, підлягає відповідно до закону (ч. 1 ст. 30 КК України) організатор. Але на нашу думку, в будь якому випадку, процесс криміналізації незаконного захоплення підприємств в Україні неменучий і на сьгодні нагальний та необхідний.

Автор – Р.А. Панасенко